文 / 谢炳城
岳不群于2015年4月13日入职某电子公司，任CNC技术员，双方签订了书面的固定期限劳动合同，约定：合同期限为2015年4月13日至2018年4月12日，试用期2个月（4月13日至6月12日），试用期工资4800元，试用期过后工资5600元。5月6日，岳不群父亲生病入院，岳是家中独子，遂向公司请事假回家照料，考虑到岳的实际情况，公司批准了岳的请假申请。5月25日，岳从家中赶回公司上班。6月8日，公司人力资源部向岳不群提出，由于岳请了半个多月的事假，公司难以考察到其工作能力是否达到该岗位的录用标准，需延长一个月试用期，以便更深入地观察。岳觉得公司说得有道理，于是同意了公司延长试用期的提议，随后，公司与岳签订了书面的劳动合同补充协议，载明了试用期延长至7月12日，其他条款不变，双方在协议上签字盖章，该协议作为劳动合同附件双方各执一份。同年8月，岳了解到《劳动合同法》规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，公司延长其试用期，属于二次约定，违反法律规定，遂要求公司支付超过法定试用期的赔偿金5600元。公司则以双方协商一致变更劳动合同为由，拒绝补发该工资差额，岳不群向当地劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。
试用期的“三个一”
关于试用期的概念，有学者认为，试用期是指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限，也有学者认为，是指劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。早在1994年7月，我国颁布了《劳动法》，同年9月，原劳动部颁布《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》，其中第21条规定，本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。用人单位对劳动者的试用期约定，既适用于劳动者初次就业的情形，也适用于劳动者再次就业时改变劳动岗位或工种的情形。这里说的再次就业，应当是指同一劳动者在用人单位离职后再次入职到这家用人单位的情形，如果劳动者离职后到别的用人单位入职的，相对新用人单位而言，该劳动者属于初次就业情形。
2008年《劳动合同法》施行，明确规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”（以下简称“三个一”），并且不得用于再次就业时改变劳动岗位或工种的情形。关于试用期，从2006年3月20日全国人大常委会办公厅公布《劳动合同法》草案，到2007年6月29日定稿正式颁布，中间历经四次审议稿，有过多次修改，但是，对试用期次数的规定，从草案拟定的“三个一”，到最终定稿，都没有修改过。那么，如何理解“三个一”，劳动合同双方当事人在满足一定条件的前提下延长试用期是否合法，在业界有着不同的看法，值得我们探讨研究。
“一次试用期”如何定性
案例中，经用人单位与岳不群双方协商一致后延 长试用期，是属于二次约定试用期，还是属于劳动合同变更，对劳动合同双方当事人的这一行为应如何定性，则观点不一。
一种观点认为，《劳动合同法》第19条第2款规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，这里所说的“一次试用期”，是指在任何情况下，同一用人单位与同一劳动者终身最多只能约定一次试用期，不问原因、不分责任、不看理由，采取一刀切的形式，无论是劳动者离职十年后再入职，还是劳动者改变工作岗位或工种，都不得再次约定试用期，即使是双方协商一致约定多次，或者在原约定试用期限的基础上延长，都是不允许的。
另一种观点则认为，在满足一定条件时，用人单位可以延长试用期，其行为应定性为劳动合同变更，而非多次约定试用期。《劳动合同法》第35条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”这里说的劳动合同变更，是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容做部分修改、补充或者删减的法律行为。劳动合同的变更是原劳动合同的派生，是双方已存在劳动权利义务关系的发展。根据这个定义，延长试用期属于变更劳动合同的行为。
笔者倾向于第二种观点。案例中，用人单位与劳动者协商一致，双方同意就劳动合同的内容（包括试用期限）进行变更，并严格按照法律法规规定履行相关变更手续，应当定性为双方当事人履行法律赋予的权利，不应理解为二次约定试用期。
用人单位延长试用期的几点建议
用人单位在人力资源管理实务中，类似岳不群的这种情形偶有发生，一般情况下，有以下几种情形：一是，某个试用期员工表现平平，但也不是太差，原本约定的试用期没能对其工作能力看得清楚，于是有意向适当延长其试用期再考察一段时间看看;二是，用人单位对某个试用期员工考核不合格，或者有其他不符合录用条件的要件出现，但是用人单位由于各种原因一时招不到更合适的人员进行替补，眼前这个员工虽不符合录用条件，可总的来说也不算很差，于是想延长一段时间的试用期再看看;三是，类似本案的这种情形，用人单位本来可以对岳不群进行正常考察，可是由于岳不群请事假半个多月，导致用人单位难以正常考察，于是提出延长一个月试用期。诸如此类，不一而足。笔者认为，用人单位在遇到上述情形时，采取与劳动者友好协商延长试用期这种“折中”的方式来进一步考察劳动者，符合我国用人单位用工的现实状况。那么，对于延长试用期，用人单位该如何操作，应当注意哪些事项呢?对此，笔者提出以下几点操作建议：
1、经双方当事人协商同意
根据《劳动合同法》第35条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。可见，变更劳动合同是法律赋予合同双方当事人的权利，是授权性规范，并非法律强制性规定。
在实务中，用人单位和劳动者任何一方，认为需要延长试用期的，均可以向 对方提出意向（一般是用人单位向劳动者提出），发出要约，对方在接到要约后，作出相关意思表示，或拒绝，或同意，或进一步协商，无论哪种意思表示，双方当事人都应当在完全自愿的前提下，表达自己的真实意思。需进一步协商延长试用期的，双方当事人应当就延长的相关期限、待遇等，依照平等自愿、诚实信用的原则，进行充分地沟通，任何一方不得将自己的意思强加在对方身上。任何一方不同意延长的，另一方不得单方面延长。
2、应当在试用期届满前提出
其一，劳动合同双方当事人任何一方认为需要延长试用期的，必须在劳动合同生效后、在试用期届满前提出。前者是提出延长试用期的存在要件，只有在劳动合同生效后，双方已经约定了试用期限，并在此基础上提出延长试用期的意向，后者是提出延长试用期的合法要件，必须在试用期届满前提出，如果试用期届满再提出延长试用期，为二次约定试用期，违反《劳动合同法》强制性规定。
其二，用人单位与劳动者订立劳动合同，双方约定无试用期的，在用工之日前，双方当事人任何一方均可向对方提出增加试用期的意向;用工之后，则不得再提出增加试用期，如前所述，约定试用期并非法律强制性规定，用人单位开始用工后，表示放弃了对劳动者进行试用的权利，不得再向劳动者提出增加试用期。
3、延长后的试用期不得超过法定期限
关于试用期限，在《劳动合同法（草案）》中是按工作岗位的技术含量为标准进行规定的，草案公布后，全国人大常委会有些常委委员提出，实践中用人单位滥用试用期、压低试用期工资、试用期间任意解除劳动合同等侵害劳动者权益的情形比较突出，对此应作出严格规定。草案以工作岗位的技术含量为标准规定试用期的期限，实践中难以操作，建议按照劳动合同期限的长短规定试用期的期限。在后来的审议稿中历经多次修改，最终以劳动合同期限为标准对试用期的期限进行规定。《劳动合同法》第19条第1款规定了试用期的上限期限，用人单位与劳动者订立劳动合同时，所约定的试用期限，不得超过该款规定的上限期限。
劳动合同双方当事人经协商一致延长试用期的，延长后的试用期限不得超过《劳动合同法》第19条第1款规定的上限期限。本案中，用人单位与劳动者岳不群订立了3年期限的固定期限劳动合同，约定试用期为2个月，后经双方当事人协商一致延长1个月的试用期，延长后的试用期限为3个月，没有超过 “三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”的规定。
4、延长试用期应当采用书面形式
其一，根据《劳动合同法》的规定，除非全日制用工外，用人单位与劳动者无论是新订立劳动合同，还是变更劳动合同，都应当采用书面形式。劳动合同双方当事人经协商就延长试用期达成一致意见的，应当订立书面的劳动合同变更协议，载明变更内容，双方当事人在协议文本上签字盖章。
其二，劳动合同变更协议由用人单位和劳动者各执一份，作为劳动合同附件保存，与劳动合同具有同等法 律效力。
为保障社会稳定，构建和谐劳动关系，减少劳动纠纷，笔者建议用人单位尽量在与劳动者初次订立劳动合同时，在不违反劳动法规定的前提下，根据劳动者所从事工作岗位的技术含量，充分评估考察期限，籍以约定好相对适当的试用期限，尽量避免事后延长试用期的行为。遇到特殊情况时，可以延长试用期，但必须严格按照上述四个要点进行操作。
（作者谢炳城，高级人力资源管理师、高级劳动关系协调师）
谢炳城原创文章，原载人力资源杂志2018年4月刊，转载请注明作者姓名及出处。
